Får man som upphandlare förhandla vid en offentlig upphandling – och får man då också förhandla om priset? Allt beror på vilken upphandlingslag som kan tillämpas och vilket förfarande som används för upphandlingen. Johanna Näslund, advokat vid Advokatfirman Lindahl i Örebro, berättar hur det fungerar.
– Enligt lagen om offentlig upphandling (LOU) är det aldrig tillåtet att förhandla vid öppet eller selektivt förfarande, vilket också framgår direkt av lagtexten. Vid dessa förfaranden ska anbudspriset och övriga villkor vara fasta. Gäller det upphandlingar under tröskelvärdet och där förhandlat förfarande används har förhandling kring villkor för att anpassa anbudet till upphandlingsföremålet varit tillåtna, säger Johanna Näslund.
I de flesta upphandlingarna som sker, det vill säga under tröskelvärdena, är det tillåtet att förhandla, men det görs idag i liten utsträckning. Enligt uppgift är Sverige faktiskt ett av de länder där det förhandlas minst vid offentlig upphandling.
– Min uppfattning om varför det sker i så ringa utsträckning är främst svårigheterna med att hitta en korrekt form för förhandlingen, utan att iakttagande av konkurrens och likabehandling kan ifrågasättas, säger Johanna Näslund.
När det kommer till förhandling om enbart själva priset har det däremot funnits delade meningar tidigare. Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) har nu kommit med en delvis klargörande dom (mål nr 6309-14) i frågan om prisförhandling. Målet klargör att enbart prisförhandling i och för sig är tillåtligt, vilket även Konkurrensverket yttrade sig om i målet. HFD framhåller att sättet att genomföra förhandlingen är oerhört viktigt.
– I målet hade den upphandlande myndigheten varit förhållandevis öppen med att ange vilka procentuella prisförändringar den ville få till stånd. Anbudsgivarna fick veta vilken sänkning som behövdes, med ungefärlig procentsats. Avgörande för Högsta domstolen verkar dock inte ha varit att man förhandlade, utan hur man hade genomfört förhandlingen, säger Johanna Näslund.
I domskälen angav Högsta förvaltningsdomstolen bland annat att upphandlingen hade genomförts ”på ett sätt som direkt eller indirekt kunnat ge information om det konkurrerande anbudet”. I målet klargörs alltså att det är tillåtet att prisförhandla som huvudregel enligt LUF (lag om offentlig upphandling i försörjningssektorn), men det är inte tillåtet att förhandla på ett sätt som sätter konkurrensen eller likabehandlingsprincipen ur spel.
– Slutsatsen avseende att hänsyn ska tas till de gemenskapsrättsliga principerna är även applicerbar på förhandling inom LOU, berättar Johanna Näslund.
Den upphandlande myndigheten ska under förhandlingarna i vart fall säkerställa likabehandling av samtliga anbudsgivare och ska i synnerhet inte särbehandla någon genom att lämna ut information som kan gynna vissa anbudsgivare i förhållande till andra. Det framgår av de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna.
– Ett exempel på diskutabelt förfarande skulle kunna vara om prisförhandling sker genom att begära in vanlig e-post med nya priser senast ett visst datum från anbudsgivarna, säger Johanna Näslund.
Genom att använda e-post kan säkerhetsnivån nämligen inte garanteras och meddelandena öppnas inte heller vid samma tillfälle. Man kan då ifrågasätta vad det är för vits med att anbudstiden utgår på ett angivet klockslag i ett elektroniskt slutet system och att anbuden öppnas vid samma tidpunkt, om ett eller flera nya priser kan lämnas när som helst under flera dagar? En sådan förhandling kräver åtminstone att det står klart för samtliga hur och när den upphandlande myndigheten avser att utvärdera de nya lämnade priserna.
– Upphandlingslagarna har ett bakomliggande syfte att fungera som skydd för anbudsgivarna, vilket innebär att förhandlingen ska genomföras på ett tryggt sätt som säkerställer likabehandlingen när inte buden lämnas samtidigt och i ett för alla stängt förfarande, säger Johanna Näslund.
Helt klart är att det är direkt otillåtet att lämna ut priser. Det strider mot den absoluta anbudssekretessen.
– Vid förhandling rekommenderar jag upphandlande myndigheter att upprätta en förhandlingspromemoria, så att leverantörerna får kännedom om vad förhandlingen kommer att innefatta och se till att dokumentera samtliga delar av förhandlingen. Det finns en pedagogisk aspekt och är av stor vikt av bevisskäl att det i efterhand kan kontrolleras hur förhandlingen har genomförts, säger Johanna Näslund.
Under 2016 kommer Sverige att få nya upphandlingslagar. Efter att det nya LOU-direktivet publicerades fördes en del diskussioner om huruvida förhandlat förfarande kommer att få användas i större utsträckning än vad som är tillåtet idag.
– Nya lagar kommer inte vara klara den 18 april 2016, när EU-direktiven föreskriver att medlemsstaterna ska ha genomfört implementeringen, men det finns redan nu skäl till varför det är av vikt att ha kunskap om de nya EU-direktiven, säger Johanna Näslund.
Ett av skälen är just i frågan om förhandling, eftersom de nya direktiven ger frågan ökat utrymme och att domstolarna redan nu ska tolka direktivkonformt i de fall det finns utrymme i avgöranden som görs nu.
– Undantagen för när det är tillåtet att förhandla sträcker sig språkligt längre än tidigare. Förhandling kan ske om den upphandlande myndighetens behov inte kan tillgodoses utan anpassning av lättillgängliga lösningar eller om upphandlingen ingriper innovativa lösningar, säger Johanna Näslund.
Förhandling får också ske om kontraktet inte kan tilldelas utan föregående förhandlingar på grund av särskilda omständigheter – gällande dess art, komplexitet eller rättsliga och ekonomiska utformning – eller om det inte gått att utarbeta tekniska specifikationer med tillräcklig precision.
– Att förhandlingsutrymmet ökar gäller däremot inte vid upphandling av standardvaror och standardtjänster, avslutar Johanna Näslund.
